強行平倉的法律屬性及其條件探討

　　強行平倉是指倉位持有者以外的第三人（期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司）強行了結倉位持有者的倉位，又稱被斬倉或者被砍倉。因依據(jù)強行平倉的原因不同，我國期貨市場上的強行平倉分為三類：一是因未履行追加保證金義務而強平；二是因違規(guī)行為而強平；三是因政策或交易規(guī)則臨時變化而強平。本文所指的強行平倉系第一類，即指期貨交易過程中，在期貨交易者期貨持倉所需的保證金不足，其又未按期貨交易所或期貨經(jīng)紀公司的通知及時追加不足保證金時，期貨交易所或期貨經(jīng)紀公司有權對期貨交易者的期貨持倉進行反向交易，將所得資金補足期貨交易者所需保證金的法律行為。由于我國目前期貨交易法尚未頒布，現(xiàn)有的期貨法規(guī)沒有對強行平倉的法律屬性作出明確界定，學術界對其法律屬性問題，亦即強行平倉究竟是期貨交易所或期貨經(jīng)紀公司的權利還是義務，以及因強行平倉造成的損失應由誰來承擔等問題一直頗多爭論。司法實踐部門和國家期貨監(jiān)管部門，對此也有不同的認識。因此，正確認識強行平倉的法律屬性問題，是準確認定期貨市場各方民事主體責任的前提，也是有效控制期貨市場風險，維護期貨市場穩(wěn)定和有序發(fā)展的基礎。本文擬對強行平倉的法律屬性問題予以分析，并在此基礎上明確強行平倉的條件，以期對這個尚無定論的問題作出一個比較合理的解釋。

　　一、強行平倉的法律屬性

　　對強行平倉的法律屬性，目前學術界的觀點概括起來有以下4種：一是權利說，即認為強行平倉是期貨交易所或期貨經(jīng)紀公司的權利，是國家政策和法律為了保證保證金制度的實行，而賦予期貨交易所或期貨經(jīng)紀公司的控制期貨市場的職能手段。二是義務說，即認為強行平倉是期貨交易所或期貨經(jīng)紀公司的義務，理由是：國務院發(fā)布的《期貨交易管理暫行條例》第41條明確規(guī)定：“期貨交易所會員的保證金不足時，該會員必須及時追加保證金，會員未在期貨交易所統(tǒng)一規(guī)定的時間內追加保證金的，期貨交易所應當將該會員的期貨合約強行平倉。強行平倉的有關費用和發(fā)生的損失由該會員承擔；期貨經(jīng)紀公司在客戶保證金不足而客戶又未能在期貨經(jīng)紀公司統(tǒng)一規(guī)定的時間內及時追加時，應當將該客戶的期貨合約強行平倉。強行平倉的有關費用和發(fā)生的損失由該客戶承擔”。上述規(guī)定對期貨交易所和期貨經(jīng)紀公司進行強行平倉規(guī)定為“應當”，此術語屬于法律規(guī)范中的“義務性規(guī)范”。且《期貨交易管理暫行條例》第58條和第59條第1款第（四）項都明確禁止會員和客戶透支交易，其主要是基于在經(jīng)紀公司不允許自營的情況下，如果允許透支交易則要占用其他客戶的頭寸，很可能最終或者損害其他客戶的利益，或者損害其他會員或者交易所的利益。因此在保證金不足時，交易所或者經(jīng)紀公司必須使會員或者客戶的保證金不能成為負數(shù)，故強行平倉是交易所或者經(jīng)紀公司不能放棄、不能選擇的義務。[1]三是權利義務說，該觀點認為對期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司來說，強行平倉既是權利又是義務。理由是：從法律角度看，經(jīng)紀公司和客戶之間形成的期貨經(jīng)紀行為是一種行紀行為。在這一行紀行為中，經(jīng)紀公司以自己的名義代替客戶進行期貨合約的買賣，客戶的超額損失必然首先由經(jīng)紀公司承擔。當客戶的保證金不足，又未按規(guī)定追加時，經(jīng)紀公司為了維護自身的利益，避免承擔客戶自身造成的交易虧損，應該具有通過強行平倉來保護自己利益的權利。通常情況下，經(jīng)紀公司不享有處分客戶保證金和持倉頭寸的權利，只有當強行平倉的條件成立時，經(jīng)紀公司才擁有處分客戶持倉頭寸的權利。從這個意義上說，強行平倉是一種在嚴格條件成就時，經(jīng)紀公司取得的處分客戶持倉頭寸的權利。此權利的行使，既有利于保護自己的利益，也有利于防止客戶在保證金不足的情況下的過度投機，以保證期貨市場的穩(wěn)定。強行平倉是禁止期貨透支交易的具體表現(xiàn)形式，也是對期貨交易所或期貨經(jīng)紀公司利益的一種保護。若會員或客戶不及時追加保證金而期貨交易所或期貨經(jīng)紀公司不強行平倉，就可能導致允許會員或客戶透支交易，亦可能增大期貨交易風險。[2]從強行平倉行為本身來說，是在規(guī)定條件成就時，經(jīng)紀公司的一項義務。既然是義務，

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